其二,新型权利诉求的不断增多,需要立法者及时弥补法律漏洞,填补立法空白。
(第12页、第245页)权利说强化了政治与法律分工的如下信念:法律 能够避开某些政治冲突,它们可以处理社会的其他所有剩余问题。(第196页)但是,洛克至少从两个角度,这种可能进行了限制,一方面,人民来判断他的受托人或者代理行为,是否与委托给的责任相一致。
但是,在新的革命话语之中,人们认为权利先于主权而存在。(第9页、第240页)这个时期的国家,并不能认为是某种技术性的、中立性的机制,而应该认为是一种制度,目的在于确保政治冲突能够有效地得以解决。1.三种法律理念中各自的司法功能 在法律被视为惯例的时代,司法者的地位甚至高于立法者。(第 180页) 第二项根本的差异是 关于自然状态之下社会秩序的问题,对霍布斯而言,在自然状态下有绝对自由而没有法律;洛克则认为这里有自由也有法律,法律哪里找,洛克的答案是在自然法中发现法律。但是,一旦这些基本权利渗透进入实定法之中,公民就不再需要诉诸一系列的政治价值去陈述自己的主张;他们现在只需要根据法律的规范框架展示他们的权利就可以了,洛克林毫不讳言:这一过程会强化国家的力量(第228页)。
2. 视域不同 与分权的出发点密切相关的是洛克与孟德斯鸠理论视域的不同。因此,人为理性所栖息的法律惯例说也罢,理性主义所驻扎的法律命令说也罢,都没法挽回法律确定性神话的破灭,也掩盖不了矫正正义领域的政治因素。小打小闹,确实是明显的问题。
绝大多数司法改革面临的困难,主要源于利益集团的阻碍,并非难于上青天,而有些困难只是一种想象。目前诸多法学院校的培养方式存在根本性缺陷,纯粹以就业为导向,功利心明显,导致许多法科学生、法律人普遍缺乏正义感,目光短浅,片面追求金钱、权力等庸俗目标。然而,司法改革绝不应限于琐碎的局部改良,而要全局统筹,坚定方向,大刀阔斧,稳步推进。法院服从民意代表机构的最好方式就是依据宪法和法律独立、公正地审判,这既是对人民代表大会至上的坚持,也是恪守法治原则的体现。
倘若能真正贯彻司法公开,司法监督将得到加强,司法公正也将得到更为充分的保障,司法公信力必将大大提升,甚至可能引发根本性的变化。面对困难,应当区别对待,分级分层。
《决定》虽没有明确提出司法独立原则,但已认识到问题所在,强调审判独立,并明确了司法去地方化、去行政化的思路,为未来的司法改革打开了空间。本文旨在根据中国现实,全面建构司法改革顶层设计的方案和推进策略,旨在尽可能确保中国司法改革的方向正确,全局统筹,整体安排,避免走偏。这些关键性支撑和保障可以概括为六个方面。如何走出困局,跳出桎梏,更好地安排未来五至十年的改革进程?尽管司法改革方案尚未出台,但多年改革的经验和教训表明,缺乏顶层设计的司法改革,缺乏系统安排和通盘考虑,不仅各项改革举措的实效会大打折扣,更面临着改革的短视、肤浅、虚化、相互冲突甚至方向不明等种种问题。
但即便意义有限,司法的技术性改革也还存在较大的空间,可以为将来的进一步改革积聚力量,具有量变引起质变的价值。( 五) 民主保障 当下中国,民主与法治建设皆处于瓶颈阶段,通过吸纳民意、民众参与、民主监督等形式推进司法民主,不仅有助于沟通民意,加强司法的民众参与性,提升司法的正当性,促进司法公正,而且有助于民主与法治建设的良性互动,从民主的角度促进法治,从法治的角度发展民主,因为司法框架下的民主实践乃是一种有度、有序并逐渐扩张的可控型民主。同时发展替代性纠纷解决方式,使民众有更多自主选择纠纷解决方式的机会。五对关系、六个保障是远期理想,但可以从中分解出近期能够逐步实现的现实目标。
很多人认为,这种改革意义不大。( 一) 分级分层,先易后难 究竟是何种困难阻碍司法改革乃至整个国家改革的进行,应具体分析,而不能笼统地遇难而退。
但倘若痛下决心,并非不可解决,甚至远不如想象中的困难。改革策略 司法改革的顶层设计,是一个中国高层没有重视、学术界缺乏系统讨论、民众漠不关心或者说丧失信心的问题。
顶层设计源于大型工程领域的设计理念,后来广泛应用于众多领域发展战略的制定。这不仅对改善司法公信低下、司法权威失落的现状毫无帮助,也不能满足民众对司法公正日渐高涨的期待和需求。司法改革委员会需引入学者、律师等民间人士的参与,且人数不少于一半。除了坚持社会主义道路和共产党的领导这一底线外,几乎所有的问题在理论上都可以转化为法律技术问题予以考虑和解决。实现司法民主的形式多样,诸如陪审制,非职业法官参与审判,合议制,司法公开等。司法改革过程中产生的脱节,主要表现为地方与中央的改革步调不一:一方面,中央出台的举措难以兼顾地方,得不到地方的有效回应和落实。
导致这种现状的原因是多方面的,但一个关键、直接、不可回避的原因是,司法改革缺乏法治社会应有的理想图景,欠缺整体安排,发展方向摇摆不定,甚至在近五六年来存在偏差。进入 徐昕 的专栏 进入专题: 司法改革 顶层设计 。
中国法治已迈过决定方向的十字路口,实现法治的大势不会改变。可见,这项看起来艰难的改革,实质上只是涉及法院、法官特别是领导的利益,因此,只要法院系统尤其是最高人民法院下定决心,完全有可能逐步实现法院职权的优化配置。
( 3)理顺法院的内部关系,削弱院长、庭长的权力,废除审判委员会,扩大独任审判的适用范围,充分保障合议庭和独任法官的独立审判。第四,全国人大设立司法改革委员会,作为国家司法改革的决策机构,吸纳民间人士参与。
( 五) 司法最终解决 司法最终解决,旨在正确处理司法与其他解纷机制之间的关系。关于司法与党的关系,应坚持党的领导,正确处理党对司法的领导关系。司法改革的议题设计、步骤规划、效果评估等公共事务,民众有权通过适当的渠道有效参与,从而促进高层与民间的对话。具体方案可以概括为:五对关系,六个保障。
( 4) 从制度上避免冤假错案,加强司法问责,完善国家赔偿制度。司法作为社会的稳定器,可以为这个急剧变动的时代提供一种缓冲机制。
( 五) 提高法律人的素质 这是解决问题的基础和长远之策。 二、何谓改革的顶层设计? 2010 年10月,党的十七届五中全会提出改革的顶层设计。
比方说,假设香港廉政公署在深圳设立一个分支机构,完全按照香港的规则执行,深圳的官员还敢腐败吗?只要实行官员财产公开制度,建立统一、独立的廉政公署,官员贪腐现象将大大减少。另一方面,地方的改革创举也难以引起上层关注,无法形成良好的示范效应。
鉴 于此,笔者在《中国司法改革年度报告( 2013) 》中系统提出了司法改革顶层设计。而不管是法官裁判,还是检察官公诉,抑或律师代理辩护,均直接涉及到公民的财产、声誉、自由乃至生命,故对法律人的职业伦理要求更高,这是理所当然。因此,司法改革必须考虑顶层设计,以顶层、整体的视野确保改革迈向正确的方向,凝聚改革共识,安排改革进程。第一,建立科学的司法官职业养成制度,特别是完善司法官的遴选、晋升、奖惩、职业保障和退休制度,培育社会及司法官自身对司法职业的尊荣感,借鉴英、美、法从律师中选任司法官的做法,建立从律师到司法官的司法职业转换机制。
而在整体规划与具体措施的制定过程中,尤其要厘清五对关系,抓住六个保障,并采取分两步走、渐进实现法治目标的推进策略。制度再好,如果法律人素质不足,再好的制度也难以良性运作。
因此,在改革司法制度的同时,必须注重法律人素质的提升,两者之间相辅相成。根据顶层设计的路线图,改革应当首先把握方向,完善路径,寻求改革突破口。
但为了更好地贯彻落实《决定》和中央要求,更全面地部署安排新一轮司法改革,进而更有力地推动实质性司法体制改革,必须首要考虑顶层设计,以顶层、整体的视野确保改革在正确的方向上行进。( 4) 充分保障律师权利和当事人的诉讼权利。